浅析口头变更劳动合同的效力问题

    在现实的社会生产、工作中，用人单位与劳动者之间口头协商达成一致变更原劳动合同内容的情形并不少见，但是由于《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”明确规定了变更劳动合同应当采用书面形式，因此司法实践中在认定口头变更劳动合同这一行为的效力问题上一直存在争议。

    一种观点认为：劳动合同法第三十五条明确规定了劳动合同的变更应当采用书面形式，口头变更劳动合同明显违反了法律的规定自然应属无效；另一种观点认为：劳动合同法第三十五条规定的“应当”，应理解为管理性规范，而非效力性规范，当事人未采取书面变更形式不能认为其违反了强制性规范，只要变更后的合同内容不违法且经过一定期间劳动者未提异议，就应当肯定这种变更行为的效力。

    本次自2021年1月1日起施行《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下称：本解释）第四十三条明显是支持第二种观点，第四十三条明确表明，在符合本条之规定的情形下，口头变更劳动合同是合法、有效的。

    那么根据本解释第四十三条之规定，满足什么条件下的口头变更才是合法、有效的呢？一方面借鉴最高院民一庭庭长阐述的观点，另一方面结合司法实践，笔者认为根据本解释第四十三条对口头变更劳动合同的效力进行认定的时候，要着重关注以下几个问题：

    首先，要注意前置条件“用人单位与劳动者协商一致”。如劳动合同法第三十五条规定一样，口头变更劳动合同，也应当建立在双方合意前提下。

    其次，这种合意可以是明示的，也可以是默示的，即通过当事人连续的实际履行行为表现出来。本解释第四十三条表述为：实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月。

    再则，要注意的是，合意可以是默示的，但不能把沉默当成默示。例如用人单位在没有明确告知劳动者的情况下单方降薪，并按照降薪后的标准发放超过1个月的工资，劳动者以不知情或者不同意为由请求用人单位补足工资差额，此时用人单位抗辩称劳动者对降薪未提异议，工资标准已经通过实际履行的方式作变更。如果劳动者仅是对降薪未持异议，实际上是对降薪保持消极沉默，这种沉默并不能视为用人单位与劳动者就降薪事宜已经协商达成一致。

    最后，变更后的劳动合同内容必须合法，不得违反法律、行政法规以及公序良俗。

相关法条：

    《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条

    用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。