建筑领域违法转包、分包情形下的 劳动关系及工伤认定问题

    一、关于劳动关系认定问题

    承包人将工程违法转包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，这些主体往往用工不规范，一般未签订劳动合同、未购买社会保险、工伤保险等情形。

    根据法律法规，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》对事实劳动关系的认定的答复，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。同时，在建设工程施工领域，承包人将其承包的工程转包给无建筑施工资质的组织或自然人的行为系违法转包行为，而违法转包后该组织或自然人作为实际施工人招用劳动者参与施工劳动的，该劳动者与承包人之间既不存在管理与被管理、支配与被支配的关系，也不存在劳动报酬的支付与领取关系。因此，结合实务案例，当劳动者以承包人与实际施工人存在违法转包为由主张确认其与承包人存在劳动关系时，人民法院往往会以其主张缺乏法律依据为由不予支持。

    二、工伤认定问题

    根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四、五项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”以及《最高人民法院行政法官专业会议纪要》（七）第一项规定：“违法发包、转包、分包或者挂靠情形下的工伤认定，生效裁判或者仲裁裁决确认违法发包、转包、分包或者挂靠情形下的工伤职工与具备用工主体资格的单位之间不存在劳动关系，但工伤职工具有《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定的情形，且其工伤认定申请符合《工伤保险条例》有关工伤认定条件的，人民法院应予支持。”之规定，意味着虽然工伤职工与用工单位之间不能认定劳动关系，但劳动关系成立与否并不是工伤认定必要的前提条件，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的人员受伤，受伤人员符合《工伤保险条例》及相关法律法规有关工伤认定条件的，申请工伤认定原则上会得到社保部门的支持，而工伤保险责任则需要由用工单位承担。